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\r\n La Consulenza tecnica in materia civile e penale

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\r\n La consulenza tecnica d'ufficio

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\r\n Relatore Dr. Nicola Cosentino - Giudice presso il Tribunale di Verbania

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\r\n Premessa

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\r\n L'ingresso nell'attività processuale civile di saperi e competenze tecniche specialistiche costituisce un fenomeno indubbiamente "in espansione", essendo cresciuta sia nella prassi giudiziaria quotidiana sia (probabilmente in termini più incerti) nel legislatore, la consapevolezza della necessità/opportunità di apporti cognitivi o esecutivi provenienti da soggetti diversi dal Giudice in molteplici sedi processuali, certamente molte più che in passato. Ed essendo cresciuta oltre misura, negli ultimi decenni, la complessità e il tecnicismo (essenzialmente sotto il profilo normativo) di attività (ad esempio quella edilizia, quella connessa alla circolazione giuridica di immobili ecc.) sovente implicate nell'attività giudiziaria.
\r\n Se sul fronte normativo il pensiero va essenzialmente alle riforme, alcune delle quali recentissime, che hanno interessato il settore delle vendite forzate mobiliari e immobiliari e l'istituto della delega prima al Notaio e poi, in termini più allargati (e probabilmente diluiti), al professionista, sul fronte della prassi il discorso è semmai ancora più articolato, con l'attribuzione ad ausiliari di compiti svariati, sempre riconducibili al compimento di atti del processo o di incombenze accessorie a questi connesse, di diversa natura.
\r\n Si pensi, tanto per stare ancora nel campo delle esecuzioni, in particolare, alle esecuzioni forzate degli obblighi di fare e all'estrema varietà di incarichi che vengono affidati al tecnico che, sovente, affianca l'Ufficiale giudiziario nella attuazione del titolo azionato per curare i profili urbanistici, amministrativi, tecnici, legati all'attività edilizia che, ad esempio, detta attuazione comporta.
\r\n Naturalmente, il mosaico appena emerso non appare suscettibile di essere agevolmente ricondotto ad unità, trovando in esso posto istituti diversi la cui riconducibilità alla comune figura dell'ausiliario del Giudice non è sufficiente a darne una base sistematica e soprattutto normativa comune.
\r\n Una linea di demarcazione che, almeno apparentemente, consente di differenziare i diversi fenomeni accennati, può essere ricostruita sulla base di due parametri di fondo, tra loro interconnessi:
\r\n a) diversa permeabilità offerta dalle diverse figure di ausiliario alle regole che governano il processo nel corso del quale la sua attività si inserisce;
\r\n b) diverso grado di implicazione dell'attività dell'ausiliario con l'oggetto del processo.
\r\n In realtà, un'ampia area dei contributi tecnici "esterni" si sottrae alla necessità di rispettare peculiari regole processuali in quanto si esaurisce nell'espletamento di operazioni tecniche, materiali, burocratiche che non costituiscono oggetto del processo ma assolvono funzioni accessorie, preparatorie, strumentali. Ciò accade essenzialmente nei processi esecutivi immobiliari, ove l'espropriazione richiede tutta una serie di attività tecniche (verifica della regolarità catastale e urbanistica del bene, volture e formalità conseguenti alla vendita) tendenzialmente sottratte alla discussione tra le parti e che assumono rilievo solo in quanto funzionali a consentire il corretto trasferimento della proprietà del bene espropriato e, in questo senso, una sicura e stabile acquisizione del prezzo di vendita, destinato al soddisfacimento dei creditori.
\r\n Ad una diversa graduazione si collocano altre attività che, sempre nel medesimo tipo di processo, assumono una maggiore rilevanza in quanto suscettibili di incidere sui diritti soggettivi oggetto del processo esecutivo e di costituire oggetto di diverse valutazioni (determinazione del valore dell'immobile, formazione di lotti distinti, ecc.).
\r\n In tali casi, pur nell'ambito di attività meramente strumentali rispetto alla finalità pratica del processo, esistono spazi entro i quali l'attività dell'ausiliario (o meglio il risultato finale di tale attività) può essere contestata e conseguentemente "entrare" in una logica squisitamente processuale o addirittura costituire oggetto essa stessa di un processo di cognizione piena quale l'opposizione agli atti esecutivi, sia pure incidentale rispetto al processo esecutivo.
\r\n Appare pertanto opportuna la recente scelta del legislatore di regolamentare espressamente (cfr. … ) un modus procedendi dell'esperto stimatore che permetta e lasci emergere le possibili contestazioni delle parti. 
\r\n Si approda infine all'istituto "principe" della c.t.u., caratterizzato da un completo inserimento nel processo e nelle sue regole dialettiche. Il contraddittorio pieno tra le parti, dunque, quale regola e segno discriminante dell'istituto. E ciò si spiega agevolmente ricordando la profonda compenetrazione che esiste tra le regole del procedere dell'ausiliario e il grado di implicazione della sua attività con l'oggetto del giudizio.
\r\n Qui l'ausiliario fornisce al Giudice un contributo destinato ad incidere sulla stessa formazione del convincimento del Giudice e pertanto la sua attinenza all'oggetto del giudizio è massima. L'attuazione del contraddittorio tra le parti non può pertanto che avvenire al massimo grado.

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\r\n Funzioni dell'istituto

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\r\n La consulenza quale strumento valutativo e quale strumento di accertamento di fatti.
\r\n Nella pratica giudiziaria quotidiana la c.t.u. costituisce certamente uno degli istituti processuali nevralgici e raccoglie più di altri (soffrendone, si vorrebbe dire) differenti visioni del processo, le tensioni e le aspettative delle parti e dei loro difensori.
\r\n Com'è noto, la collocazione sistematica assunta dall'istituto presenta una spiccata ambiguità che si proietta nella sua oscillazione tra una funzione di accertamento e quindi di acquisizione di fatti processuali e una funzione esclusivamente di valutazione degli stessi.
\r\n Il codice del 1940 colloca infatti la disciplina della c.t.u. nella sezione III (istruzione probatoria) del capo II (istruzione della causa) del libro secondo (del processo di cognizione), anteponendola (paragrafo 1) tuttavia alla disciplina generale dell'assunzione dei mezzi di prova (paragrafo 2) e a quella dei mezzi di prova tipici e nominati di cui ai paragrafi 3-10.
\r\n Tradizionalmente, si esclude che la c.t.u. configuri un mezzo di prova, essendosi esclusa conseguentemente la reclamabilità al collegio ex art. 178 c.p.c. (nel testo anteriore alla novella del 1990) dell'ordinanza che dispone la c.t.u.. Su questa linea, inoltre si afferma che la richiesta della parte di espletamento della consulenza tecnica d'ufficio, non integrando un'istanza istruttoria in senso tecnico ma solo una sollecitazione dei poteri ufficiosi del Giudice, non può mai considerarsi tardiva e sfugge pertanto alle preclusioni previste dagli artt. 183 e 184 c.p.c. (Cass., sez. II, 15.4.2002, n. 5422).
\r\n Eppure nessuno dubita, oggi, che la c.t.u. sia effettivamente un mezzo per veicolare nel processo non solo (e sempre ammesso che sia sempre possibile un'agevole distinzione) valutazioni di fatti già acquisiti al processo ma anche materiale probatorio a disposizione del Giudice per la formazione del suo convincimento.
\r\n Tale affermazione pone brutalmente di fronte ad alcuni interrogativi che, come appena anticipato, condensano l'intera "drammaticità" applicativa dell'istituto: entro quali limiti l'attività del consulente può legittimamente consistere, oltre  che nella valutazione di fatti già allegati e provati dalle parti, l'accertamento di fatti ulteriori e idonei a fondare il convincimento del Giudice ? esistono regole processuali che delimitano tali acquisizioni ? oppure si è in presenza di una sorta di porto franco in grado di creare una vistosa falla nel sistema (proprio del giudizio di cognizione ordinario) di rigide preclusioni processuali, destinate a ridurre progressivamente i poteri di allegazione e prova delle parti ?
\r\n E' chiara la stretta correlazione delle risposte a tali domande con il principio dispositivo del processo, il principio dell'imparzialità del Giudice, il principio del contraddittorio e del giusto processo.
\r\n In particolare, nel nostro sistema processuale, che configura un processo di parti, vige la regola per la quale le parti hanno l'onere di allegare i fatti posti a fondamento delle rispettive domande o eccezioni e quindi di allegarne la prova (artt. 99, 112, 115 c.p.c.). I poteri istruttori del Giudice costituiscono un'eccezione e devono fondarsi su norme di legge che espressamente li prevedano.
\r\n In linea generale, non vi è per il Giudice la possibilità di disporre accertamenti d'ufficio sui fatti posti a fondamento delle affermazioni delle parti e specificamente la consulenza non può essere utilizzata per provare fatti che le parti avrebbero potuto e dovuto provare avvalendosi dei mezzi istruttori previsti dal codice quali la produzione di documenti, le prove testimoniali, ecc. (Cass., sez. III, 6.4.2005, n. 7097).
\r\n Occorre chiarire dunque con la maggiore precisione possibile entro quali limiti è lecito affermare che la consulenza costituisce un mezzo per la prova di fatti, in deroga ai principi appena esposti.
\r\n In proposito, appare utile richiamare alcune massime della S.C. che chiariscono come la consulenza possa assurgere a vero e proprio mezzo di prova, o a fonte oggettiva di prova, ogni qual volta essa si riveli l'unico strumento conoscitivo possibile di fatti rilevanti che in nessun altro modo la parte onerata sarebbe in grado provare, richiedendo l'accertamento del fatto l'applicazione di tecniche o tecnologie o comunque di saperi specialistici (v. Cass., sez. III, 8.1.2004, n. 88; sez. lav., 7.6.2004, n. 10784; sez. lav., 15.10.2003, n. 15448; sez. , 26.11.1998, n. 12000; sez. , 25.9.1998, n. 9584). Se, dunque, in tali casi la consulenza comporta una vera e propria deroga alla regola di giudizio di cui all'art. 2697 c.c. e al principio dispositivo del processo, essa trova giustificazione solo in funzione della difficoltà di accesso alla prova di determinati fatti. La soluzione offerta dalla citata giurisprudenza, del tutto consolidata su questo punto, si colloca pertanto su un punto di equilibrio tra regola dispositiva del processo ed esigenza che quest'ultimo tenda comunque all'accertamento di fatti veri (presupposto perché possa pervenirsi ad una decisione giusta).

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\r\n La disciplina positiva

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\r\n La nomina del c.t.u.
\r\n La nomina avviene con ordinanza del Giudice istruttore che fissa l'udienza di comparazione del medesimo davanti a sé per raccogliere il giuramento, formulare il quesito e conferire l'incarico (art. 191 c.p.c.).
\r\n Come è noto, la nomina del c.t.u. costituisce atto istruttorio discrezionale del Giudice e può scaturire non solo da una richiesta delle parti ma anche da un'iniziativa d'ufficio dello stesso Magistrato.
\r\n In realtà la discrezionalità del Giudice istruttore non può trasmodare in arbitrio: la costante giurisprudenza della S.C. impone infatti, qualora le parti richiedano di disporre la c.t.u. al fine di accertare determinati fatti essenziali per la decisione, che il Giudice istruttore motivi le ragioni dell'eventuale diniego del mezzo istruttorio (tra le molte: Cass., sez. lav., 27.5.1980, n. 3471), ragione che, peraltro, possono essere implicite ed emergere dal tenore complessivo delle argomentazioni illustrate nella sentenza (Cass., sez. II, 6.5.2002, n. 6479).
\r\n La domanda non può pertanto essere rigettata per difetto di prova quando la consulenza tecnica avrebbe potuto accertare quei fatti posti a base della domanda stessa e accertabili solo con il ricorso a saperi e tecniche specialistiche o professionali.
\r\n Analogamente, ove la parte richieda il rinnovo della consulenza, specificandone le ragioni, il Giudice può o meno accogliere tale richiesta ma ha il dovere di motivare le ragioni per le quali, in particolare, ritiene di non farlo (Cass., sez. III, 2.8.2004, n. 14775).
\r\n La c.t.u. è ammissibile in appello (Cass., sez. III, 4.4.1989, n. 1620) ed anche nel giudizio di rinvio (Cass., sez. I, 7.11.1989, n. 4644) senza incontrare le preclusioni comuni agli altri mezzi istruttori.
\r\n Il Giudice istruttore incontra alcuni vincoli nella nomina del consulente: l'art. 61, 2° comma, c.p.c., impone la nomina di persone iscritte nell'apposito albo di cui all'art. 13 disp. att. c.p.c., formato da un apposito Comitato e tenuto dal Presidente del Tribunale, il quale esercita la vigilanza anche disciplinare sugli iscritti (art. 19, 20, 21 disp. att. c.p.c.).
\r\n La nomina di persone non iscritte nell'albo del Tribunale è invero possibile, ma subordinata all'indicazione dei motivi (ad esempio, la mancanza di professionisti o esperti in un determinato settore ovvero la particolare competenza richiesta per l'espletamento dell'incarico, ovvero ragioni di opportunità legate all'estraneità del consulente all'ambiente sociale nel quale si svolge il processo)  e al parere del Presidente del Tribunale (che il Giudice istruttore ha dunque l'obbligo di interpellare).
\r\n Salva un'esigenza di fondo di rotazione degli incarichi (sulla quale vigila lo stesso Presidente del Tribunale: artt. 22 e 23 disp. att. c.p.c.), non vi è naturalmente un diritto di ciascun iscritto all'albo di essere nominato, stando al Giudice la valutazione della sua idoneità, capacità e diligenza nell'esecuzione degli incarichi e dunque dell'opportunità della sua nomina (Cass., sez. II, 12.4.2001, n. 5473).
\r\n L'accettazione dell'incarico è obbligatoria per il professionista che sia iscritto in un albo (cfr. art. 62 c.p.c.).
\r\n Il rifiuto o la mancata esecuzione dell'incarico costituisce reato (art. 366, comma 2, c.p.) oltre che illecito disciplinare, salvo che non ricorra un'ipotesi di astensione riconosciuta dal Giudice.
\r\n Il consulente è infatti tenuto ad astenersi nei casi di cui all'art. 51 c.p.c. (se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa o ha deposto come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come consulente tecnico; se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa).   
\r\n Dunque, ad esempio, risulta incompatibile all'ufficio nel giudizio di appello il consulente tecnico d'ufficio nominato dal giudice di primo grado (Cass., sez. lav., 8.3.2001, n. 3364).
\r\n Alle parti del processo compete il potere-onere di ricusare il consulente che non si sia astenuto pur ricorrendone i presupposti.
\r\n La  presentazione  dell'istanza di ricusazione del consulente tecnico d'ufficio  dopo  la  scadenza  del  termine  previsto  dall'art.  192 c.p.c. preclude definitivamente la possibilita' di far valere successivamente    la    situazione    di  incompatibilita',  con  la conseguenza   che  la  consulenza  rimane  ritualmente  acquisita  al processo,  a  nulla rilevando il fatto che il ricorrente sia venuto a conoscenza  della  pretesa  causa  di incompatibilita' del consulente soltanto dopo l'espletamento dell'incarico conferitogli dal giudice (Cass., sez. II, 6.6.2002, n. 8184).
\r\n In tal caso, l'eventuale valutazione delle ragioni che giustificano un provvedimento di sostituzione dello stesso c.t.u., a norma dell'art. 196  del  codice  di  rito,  e'  rimessa esclusivamente al giudice di
\r\n merito  ed  e' insindacabile in sede di legittimita' se correttamente e logicamente motivata (Cass., sez. lav., 17.2.2004, n. 3105).
\r\n L'ordinanza con la quale il Giudice istruttore decide sulle eventuali ricusazioni non è impugnabile (art. 192 c.p.c.).
\r\n Il giuramento del c.t.u. (art. 193 c.p.c.), viene solitamente prestato all'udienza al momento del conferimento dell'incarico, ma può essere invero prestato anche successivamente e fino al deposito della perizia (si argomenta in tal senso dall'art. 257 c.p.c. che consente al Giudice istruttore di "correggere" atti di istruzione probatoria colpiti da eventuali irregolarità).
\r\n La mancata prestazione del giuramento non determina tuttavia alcuna nullità della consulenza tecnica (Cass., sez., 1986, n. 5737), né comporta conseguenze significative ulteriori su altri fronti, ove si pensi ad esempio che il reato di falsa perizia (art. 373 c.p.) non presuppone la prestazione del giuramento.
\r\n All'udienza solitamente fissata per la raccolta del giuramento e il conferimento dell'incarico, il Giudice istruttore assumerà ulteriori provvedimenti quali:
\r\n - d'ufficio: determinerà la data l'ora e il luogo d'inizio delle operazioni peritali; fisserà il quesito e delimiterà i poteri di indagine del consulente; autorizzerà il ritiro dei fascicoli di parte ovvero di copia di atti del fascicolo d'ufficio ove ciò sia necessario; assegnerà un termine del deposito della relazione peritale; conferirà l'incarico di tentare la conciliazione delle parti;
\r\n - su richiesta delle parti: la richiesta di proroga, ove il termine non sia già scaduto, del termine per la nomina dei consulenti di parte;
\r\n - su richiesta del consulente: autorizzerà l'uso del mezzo proprio o la collaborazione di coadiutori; accorderà un acconto o un fondo spese;

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\r\n LA REGOLA DEL CONTRADDITTORIO NELL'ESPLETAMENTO DELLA CONSULENZA TECNICA D'UFFICIO.

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\r\n L'art. 87 c.p.c. consente espressamente alla parte di avvalersi di un consulente tecnico nei casi e con i modi stabiliti dal codice. La norma è ripresa dall'art. 201 c.p.c.: il Giudice istruttore, con l'ordinanza di nomina del consulente, assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal Cancelliere, un loro consulente tecnico.
\r\n La natura ordinatoria del termine assegnato alle parti dal giudice (nella specie, per la nomina di un consulente tecnico di parte, ex art. 201 cod. proc. civ.) non comporta che la sua inosservanza sia priva di effetti giuridici, atteso che il rimedio per ovviare alla scadenza del termine è quello della proroga prima del verificarsi di essa, ai sensi dell'art. 154 cod. proc. civ.. Pertanto, il decorso del termine ordinatorio senza la previa presentazione di un'istanza di proroga ha gli stessi effetti preclusivi della scadenza del termine perentorio ed impedisce la concessione di un nuovo termine per svolgere la medesima attività (Cass., sez. I, 25.7.1992, n. 8976). Conseguentemente, ove la parte non chieda la proroga del termine prima della sua scadenza, incorre nella decadenza dal potere di nomina.
\r\n L'omessa indicazione nell'ordinanza del predetto termine non determina nullità dell'ordinanza stessa né della consulenza (Cass., sez. III, 19.8.1964, n. 2337) ma implica solo che il c.t. di parte possa essere nominato - secondo alcuni - fino all'inizio delle operazioni peritali, secondo altri fino a che il c.t.u. non abbia esaurito il suo compito.
\r\n La mancata nomina entro il termine stabilito, tuttavia, ha l'importante effetto di esonerare il consulente dagli oneri di comunicazione ai consulenti di parte.
\r\n La  nomina può avvenire con dichiarazione trascritta nel verbale di udienza (come avviene solitamente) ovvero con dichiarazione resa in Cancelleria e deve contenere, ai sensi dell'art. 91 disp. att. c.p.c., l'indicazione del domicilio o recapito del c.t., ove la Cancelleria invierà comunicazione delle indagini predisposte dal c.t.u. diretta ad assicurare la partecipazione del c.t. alle operazioni peritali ex artt. 194 e 201 c.p.c..

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\r\n Dunque il primo potere processuale spettante al consulente di parte è quello di assistere all'espletamento delle operazioni peritali.
\r\n A tal fine risulta essenziale la comunicazione ai consulenti di parte tempestivamente nominati della data, dell'ora e del luogo di inizio delle operazioni peritali. Detta comunicazione, come si è visto, spetterebbe alla Cancelleria, in base alla disposizione prima ricordata (art. 91, 2° comma, disp. att. c.p.c.), del resto del tutto inattuata. Nella pratica giudiziaria accade che le indicazioni relative alla data, ora e luogo dell'inizio delle operazioni peritali siano date alle parti all'udienza di conferimento dell'incarico.
\r\n E' opportuno ricordare il precedente giurisprudenziale che ha comminato la nullità della consulenza nel caso in cui l'inizio delle operazioni peritali, non stabilito in udienza, era stato comunicato dal consulente ai difensori delle parti a mezzo raccomandata (Cass., sez. lav., 15.1.1988, n. 297).
\r\n Per tale ragione è preferibile troncare ogni possibile contestazione fissando l'inizio delle operazioni peritali in udienza.
\r\n L'essenziale è comunque che le parti e i rispettivi consulenti siano messi in condizione di poter partecipare alle operazioni peritali che si svolgano in assenza del Giudice istruttore, durante l'intero corso delle stesse (Cass., sez. , 10.10.1989, n. 4054). La massima giurisprudenziale tralatizia (v. ad esempio Cass., sez. II, 9.2.1995, n. 1457) secondo cui non spetterebbe ai consulenti di parte alcuna ulteriore comunicazione oltre quella relativa all'inizio delle operazioni peritali, va dunque accolta con alcune precisazioni: 1) qualora, iniziate le operazioni peritali, il consulente d'ufficio le rinvii a data da destinare, occorrerà comunicare ai consulenti di parte le indicazioni necessarie per metterli in condizione di presenziare alla ripresa dell'attività (Cass., sez. I, 3.1.2003, n. 15); 2) ai consulenti di parte compete un onere di diligenza, dovendosi loro imputare l'assenza alle operazioni peritali ove essi erano stati messi in condizione di parteciparvi; 3) il potere di partecipazione del consulente di parte all'attività del perito non si estende alla fase della formulazione di chiarimenti chiesti dal Giudice, anche in risposta a osservazioni poste dalle parti, ove non siano eseguiti nuovi accertamenti (Cass., sez. III, 17.3.2005, n. 5762); 4) la necessità della partecipazione dei consulenti di parte non si avverte nemmeno nei casi in cui il consulente debba esaminare atti accessibili a chiunque, come ad esempio pubblici registri (Cass., sez. II, 11.12.1992, n. 13109); 5) ogni comunicazione deve essere fatta ai difensori, e non direttamente alle parti (Cass., sez. lav., 15.1.1988, n. 297, cit.); 6) nessuna comunicazione spetta alle parti contumaci.
\r\n In altre parole, pur senza indulgere a vuoti formalismi, appare indubitabile (soprattutto alla luce della chiara motivazione della citata sentenza n. 4054 del 1989 della S.C.) che l'esigenza di rispetto del contraddittorio permanga durante tutto il corso delle operazioni peritali.
\r\n Occorre ora chiedersi quali siano le conseguenze della violazione del contraddittorio nell'espletamento della consulenza d'ufficio.
\r\n In tal senso, si registra in termini del tutto uniformi l'affermazione della nullità della consulenza ove sia omesso, nei modi e termini sopra esaminati, l'avviso alle parti del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni peritali e ciò abbia determinato un pregiudizio al diritto di difesa (Cass., sez. un., 18.3.1988, n. 2481; 20.10.1994, n. 10971). Si tratta tuttavia di una nullità relativa, che può essere fatta valere solo dalla parte interessata non quindi d'ufficio dal Giudice) attraverso la proposizione di apposita eccezione nel primo atto difensivo o udienza successivi al deposito dell'elaborato peritale, restando - in mancanza - sanata (oltre alle sentenze da ultimo citate, Cass., sez. III, 17.3.2005, n. 5762; sez. II, 9.2.1995, n. 1457).
\r\n Un'ulteriore questione che emerge dall'esame delle massime giurisprudenziali concernenti il tema, è quella delle conseguenze della mancata verbalizzazione delle operazioni compiute dal consulente d'ufficio in assenza del Giudice ovvero delle istanze delle parti e dei loro consulenti. La giurisprudenza appare orientata nel ritenere che dette omissioni non determinano alcuna nullità (Cass., sez. lav., 11.5.2005, n. 9890; sez. I, 3.1.2003, n. 15). Del resto, le osservazioni tecniche del consulente di parte costituiscono difese che possono essere fatte proprie e riprese negli atti difensivi di causa dai procuratori delle parti. Ciò non toglie che una puntuale verbalizzazione, sottoscritta da tutti i presenti, di tutti i profili sopra cennati sia del tutto opportuna al fine di prevenire eccezioni di irritualità della consulenza e di scoraggiare contestazioni pretestuose.
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\r\n L'attività e i poteri del consulente tecnico d'ufficio.
\r\n Naturalmente importanza cruciale assume il quesito posto dal Giudice istruttore, al quale compete la delimitazione dell'oggetto dell'indagine. Il consulente d'ufficio (per quanto sia ovvio) è in primo luogo tenuto ad osservare le disposizioni del Magistrato che lo ha nominato, contenute nell'ordinanza di nomina ovvero trascritte nel verbale dell'udienza di conferimento dell'incarico.
\r\n L'esecuzione dell'incarico è personale e non può essere delegata a terzi. Il consulente può avvalersi di collaboratori per l'espletamento di operazioni materiali o accessorie e strumentali ma assumendone la responsabilità verso le parti e il Giudice. Certamente non delegabili sono l'attività di accertamento e di valutazione dei fatti sottopostigli. Il Giudice istruttore, ricorrendone giustificati motivi, può sempre autorizzare espressamente il consulente ad avvalersi della collaborazione di terzi così come può affiancargli altri consulenti, in casi di speciale complessità dell'incarico.
\r\n L'autorizzazione del Giudice, che ne valuta la necessità o l'opportunità, è poi presupposto per poter ripetere le spese derivanti dall'ausilio del terzo, spese che diversamente restano a carico dello stesso consulente.
\r\n L'obbligo di diligenza e perizia nell'espletamento dell'incarico del consulente è presidiato non solo sotto il profilo della responsabilità disciplinare e civile, ma addirittura da una disposizione penale (art. 64 c.p.c.) che incrimina la condotta del consulente d'ufficio il quale incorra in colpa grave nell'esecuzione degli atti che gli sono richiesti e commina la sanzione dell'arresto fino ad un anno o dell'ammenda fino a € 10.329, salvo l'obbligo del risarcimento del danno.   
\r\n Il comportamento del consulente nell'esecuzione dell'incarico deve improntarsi non solo a diligenza e perizia ma anche e soprattutto a imparzialità.
\r\n Al fine di essere e apparire imparziale, oltre ad astenersi nei casi previsti e rappresentare al Giudice istruttore eventuali situazioni potenzialmente pregiudizievoli all'immagine di equidistanza dalle parti del giudizio, il consulente deve evitare alcuni comportamenti censurabili quali:
\r\n - incontri privati con una sola delle parti;
\r\n - esame di documenti o atti prodotti dall'una parte o acquisiti aliunde e non comunicati all'altra.
\r\n Bisogna ribadire l'importanza del rispetto delle regole indicate dagli artt. 194 c.p.c. e 90 disp. att. c.p.c.:
\r\n 1) le operazioni peritali sono rigorosamente soggette, nei termini visti, al contraddittorio di tutte le parti del processo: tutti i documenti posti a base dell'accertamento peritale devono poter essere esaminati dalle parti e dai loro consulenti;
\r\n 2) il consulente non può liberamente acquisire dalle parti o da terzi documenti che non siano già ritualmente acquisiti in giudizio ovvero la cui acquisizione sia stata espressamente autorizzata dal Giudice istruttore;
\r\n Assolutamente da stigmatizzare poi è la c.d. gestione "privata" della consulenza tra il consulente e le parti o una di esse. Si tratta di casi in cui, magari nell'intento di conciliare le parti, il consulente media nel suo responso le opposte posizioni delle parti rendendo quindi un accertamento o una valutazione non aderente ai dati oggettivi ma rispondente ad una malintesa finalità compromissoria (ad esempio mediando le opposte posizioni delle parti nella quantificazione del danno biologico).

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\r\n L'acquisizione di documenti e di informazioni

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\r\n L'art. 194, 1° comma, c.p.c., come già anticipato, consente al Giudice di autorizzare il consulente tecnico a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi.
\r\n Si tratta di una disposizione connotata da una forte ambiguità che dà non pochi grattacapi all'interprete.
\r\n Il primo problema da affrontare è quello di stabilire l'esistenza o meno di limiti, riguardanti la stessa potestà autorizzatoria del Giudice istruttore, al potere di acquisizione e di indagine del consulente, problema che va risolto ricordando e richiamando i limiti posti all'acquisizione diretta di documenti e informazioni da parte del Giudice istruttore.
\r\n Nel processo ordinario di cognizione, fatto salvo il potere di allegazione e produzione dirette della parte (nel rispetto dei termini di preclusione previsti), esistono infatti due strumenti che permettono detta acquisizione.
\r\n Il primo, disciplinato dall'art. 210 c.p.c. (ordine di esibizione alla parte o al terzo), consente al Giudice di ordinare alle parti o a terzi l'esibizione di documenti o di cose di cui ritenga necessaria l'acquisizione al processo, ma solo su istanza di una delle parti del processo.
\r\n Il secondo, disciplinato dall'art. 213 c.p.c., consente al Giudice istruttore di richiedere - questa volta d'ufficio - alla Pubblica Amministrazione le informazioni scritte (si badi, non i documenti) relative ad atti e documenti dell'Amministrazione stessa, che è necessario acquisire al processo.
\r\n Se questi sono i canali esclusivi attraverso i quali possono "entrare" nel processo atti e documenti non allegati dalle parti, allora appare coerente assoggettare l'acquisizione documentale "mediata" dal consulente ai medesimi limiti, onde evitarne l'aggiramento il modo surrettizio.
\r\n Non vi sono in effetti né appigli normativi né ragioni logico-sistematiche per trasformare la consulenza tecnica in un autonomo mezzo di libera ricerca e acquisizione della prova, in particolare documentale.
\r\n Fatta questa premessa, appare del tutto legittima, perché rispettosa delle regole in tema di onere della prova, l'ordinanza del Giudice istruttore che accoglie l'istanza di ordine di esibizione fatta da una delle parti, disponendo l'acquisizione del documento per il tramite del consulente.
\r\n Ciò tuttavia a condizione che sussistano i presupposti per l'accoglimento dell'istanza ai sensi dell'art. 210 c.p.c. o per l'esercizio dei poteri di cui all'art. 213 c.p.c..
\r\n La giurisprudenza ha fornito alcuni principi che sovrintendono alle acquisizioni di documenti:
\r\n a) non è consentita l'esibizione ex art. 210 c.p.c. di documenti che le parti hanno la possibilità di acquisire e produrre autonomamente (Cass., sez. III, 6.10.2005, n. 19475); ciò in quanto l'istituto non può servire a sopperire all'onere probatorio delle parti;
\r\n b) l'esistenza del documento che si chiede di acquisire deve essere certa e deve esserne specificato il contenuto (Cass., sez. III, 5.8.2002, n. 11709; Cass., sez. I, 13.6.1991, n. 6707; sez. lav., 4.9.1990, n. 9126); ciò al fine di escludere l'esibizione c.d. esplorativa e di valutare l'ulteriore presupposto dell'indispensabilità;
\r\n c) l'acquisizione del documento deve vertere su punti decisivi della controversia ed essere indispensabile e non devono esservi altri mezzi per provare il fatto rappresentato dal documento in questione (Cass., sez. lav., 14.7.2004 n. 12997);
\r\n d) non è consentita l'acquisizione d'ufficio di informazioni ex art. 213 c.p.c. su fatti che potrebbero essere agevolmente provati dalle parti e che le parti hanno l'onere di provare (cfr. Cass., sez. I, 7.11.2003, n. 16713).
\r\n Se tali condizioni sono rispettate l'acquisizione documentale o di informazioni potrà avvenire tramite il consulente.
\r\n Diversamente, si avrà un'acquisizione che viola le regole in materia di onere della prova e lo stesso principio dispositivo che sovrintende al processo civile (ove ovviamente non ricorrano quelle ipotesi tipiche e tassative nelle quali il Giudice esercita poteri istruttori di tipo inquisitorio, e cioè indipendenti dalle allegazioni o richieste istruttorie delle parti).
\r\n La giurisprudenza, in una serie numerosa di massime, appare disinteressata ad espungere dal processo dichiarazioni di terzi comunque acquisiti al processo: "il consulente tecnico, nell'espletamento del mandato ricevuto, può chiedere informazioni a terzi per l'accertamento dei fatti collegati con l'oggetto dell'incarico senza bisogno di una preventiva autorizzazione del giudice e queste informazioni, quando ne siano indicate le fonti in modo da permettere il controllo delle parti, possono concorrere con le altre risultanze di causa alla formazione del convincimento del giudice (v. ad esempio Cass., sez. III, 10.8.2004, n. 15411; sez. II, 11.3.1995, n. 2865).
\r\n In realtà detta affermazione non contraddice ma è completata dal seguente principio: " … [il potere del consulente tecnico] di assumere informazioni da terzi ed accertare ogni circostanza necessaria per rispondere ai quesiti del giudice - sempre indicando le sue fonti d'informazione - è circoscritto agli elementi accessori, rientranti nell'ambito strettamente tecnico della consulenza, e non ai fatti o alle situazioni che, in quanto posti a fondamento delle domande o delle eccezioni delle parti, debbono essere provati da queste. Detto potere non può, quindi, spingersi fino all'acquisizione di fatti fondamentali, mediante informazioni chieste a terzi o chiarimenti domandati alle parti stesse, ciò che si tradurrebbe nell'assunzione di una prova testimoniale o in un interrogatorio non formale da parte di un organo del processo diverso da quello previsto dalla legge senza l'osservanza delle forme e delle garanzie dalla stessa previste" (Cass., sez. III, 19.12.1980, n. 6569).
\r\n Dunque, le informazioni assunte da terzi o dalle parti, nel rispetto del mandato ricevuto, assumono valore indiziario quali prove atipiche che, comunque, non assurgono alla valenza di prove testimoniali o di confessione.
\r\n Le indagini compiute invece con sconfinamento da questi limiti intrinseci del mandato sono nulle per violazione del principio del contraddittorio e restano prive di qualsiasi effetto probatorio anche solo indiziario (Cass., sez. , 29.5.1998, n. 5345).
\r\n La regola che si trae e l'indicazione che si deve dare al consulente, in tema di assunzione di informazioni, è la seguente:
\r\n a) chiedere preventivamente l'autorizzazione del giudice all'assunzione di informazioni presso le parti e i terzi;
\r\n b) verbalizzare puntualmente le dichiarazioni rese, specificando le generalità di chi le ha rese;
\r\n c)  limitare detta attività ai fatti accessori e secondari, evitando di interrogare terzi e parti sui fatti posti a fondamento della domanda o dell'eccezioni svolte dalle parti.
\r\n La violazione di tali regole può comportare un vizio che si trasmette alla sentenza (che si fondi sulle suddette risultanze) minandone la stabilità (Cass., sez. , 26.10.1995, n. 11133).
\r\n Ove il consulente espleti un'attività non esclusivamente valutativa ma anche percipiente, procedendo all'accertamento oggettivo di fatti, così come quando acquisisca nuovi documenti e informazioni dalle parti o dai terzi, si pone il problema del rapporto tra tale attività istruttoria e i termini di preclusione di cui all'art. 184 c.p.c., riguardanti appunto le istanze istruttorie delle parti ma non quelle del Giudice.
\r\n Qualora il Giudice istruttore ammetta la consulenza dopo la scadenza dei suddetti termini di preclusione, occorrerà consentire alle parti di svolgere a loro volta istanze istruttorie concernenti i fatti oggetto dell'accertamento o delle acquisizioni documentali del consulente. Troverà pertanto applicazione la disposizione di cui all'art. 184 ultimo comma c.p.c., secondo la quale nel caso in cui vengano disposti d'ufficio mezzi di prova, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio, assegnato dal Giudice, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi.
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\r\n La relazione del consulente e la sentenza del Giudice
\r\n Il deposito della relazione scritta deve avvenire nel rispetto del termine assegnato dal Giudice. Si tratta di un termine ordinatorio e quindi prorogabile dal Giudice istruttore purchè la richiesta di proroga (la quale deve indicare le ragioni del ritardo) sia stata depositata prima della scadenza del termine.
\r\n Il ritardo nel deposito della relazione può in effetti determinare la nullità della consulenza, ma solo ove a detto ritardo sia conseguito un pregiudizio al diritto di difesa delle parti. In questa chiave va quindi intesa l'affermazione (riferita al processo speciale del lavoro) secondo la quale, nel  rito del lavoro, il mancato rispetto del termine per il deposito della  relazione  scritta  del  consulente  tecnico  d'ufficio di cui all'art.  424,  terzo  comma, cod. proc. civ. integra una nullita' di ordine  relativo,  la  quale  resta sanata se non opposta dalla parte nella prima istanza o difesa successiva alla scadenza del termine (Cass., sez. lav., 9.4.1999, n. 3488).
\r\n Difatti, tale nullità resta esclusa ove detto  deposito avvenga almeno dieci giorni prima della nuova udienza di discussione e  senza  pregiudizio,  quindi, del diritto di difesa, ad esempio perché il Giudice differisce l'udienza  di discussione proprio allo scopo di consentire alle parti di  esaminare  la  relazione peritale depositata in ritardo e dedurre in merito (Cass., sez. lav., 26.5.2004, n. 10157).
\r\n Conseguentemente, la prassi diffusamente seguita di concedere sempre termini alle parti per l'esame della consulenza, esclude in radice, anche nel processo del lavoro, qualsiasi nullità.
\r\n Le conseguenze del ritardo, pertanto, operano su piani diversi. Da un lato, la riduzione del compenso spettante al consulente, stante il disposto dell'art. 52, D.P.R. 30.5.2002 n. 115 (per gli onorari a tempo non si tiene conto del periodo successivo alla scadenza del termine e riduzione di un quarto degli altri onorari). Dall'altro la rilevanza del comportamento del consulente ai fini della  verifica della ragionevole durata del processo. In tal senso, ai  fini  dell'accertamento  della  violazione  del termine di durata ragionevole  del  processo, l'art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89 impone  di  considerare, in relazione alla complessita' del caso, non solo  il comportamento delle parti e del giudice del procedimento, ma anche  di  ogni altra autorita' chiamata a concorrervi o, comunque, a contribuire  alla  sua  definizione,  tra  cui  rientra il consulente tecnico  d'ufficio (Cass., sez. I, 30.10.2003, n. 16315).
\r\n Gli accertamenti e le valutazioni del consulente non sono vincolanti per il Giudice, il quale può certamente disattendere i risultati della consulenza. Nel farlo, però, deve fornire adeguata motivazione, chiarendo i motivi per i quali la consulenza deve ritenersi inattendibile o errata o inutile (Cass., sez. lav., 21.8.2003, n. 12304).
\r\n Il Giudice del merito, che riconosca convincenti le conclusioni del consulente tecnico d'ufficio, non è tenuto ad esporre in modo specifico le ragioni del suo convincimento, poichè l'obbligo della motivazione è assolto già con l'indicazione delle fonti dell'apprezzamento espresso, dalle quali possa desumersi che le contrarie deduzioni delle parti siano state implicitamente rigettate, con la conseguenza che (Cass., sez. III, 6.10.2005, n. 19475). Non può il Giudice, invece, esimersi da una più puntuale motivazione, allorquando le critiche mosse alla consulenza dai consulenti di parte siano specifiche e tali, se fondate, da condurre ad una decisione diversa da quella adottata: in questo caso l'insufficiente motivazione della sentenza sul punto potrebbe costituire motivo di impugnazione della stessa (Cass., sez. I, 20.5.2005, n. 10668; nel senso che solo le critiche provenienti dai consulenti di parte, e non quelle formulate dai difensori, costringano il Giudice ad uno sforzo di motivazione: Cass., sez. lav. 21.4.2005, n. 8297).
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\r\n Il compenso del consulente tecnico d'ufficio.
\r\n Il compenso viene liquidato dal Magistrato (individuato in relazione all'assegnazione del fascicolo nel quale la consulenza è stata espletata) applicando i criteri di cui alla tabella allegata al D.M. 30.5.2002.
\r\n La liquidazione (la quale ha la funzione di rendere esigibile il compenso) avviene con decreto (soggetto ad impugnazione ai sensi dell'art. 170 D.Lg. 30.5.2002, n. 115), il quale provvede pure ad indicare la parte (o le parti) tenute al pagamento della somma liquidata.
\r\n Il Giudice determina altresì le parti obbligate al pagamento del compenso. La prassi di porre quest'ultimo a carico di tutte le parti del giudizio in solido tra loro appare rispondente ad un'esigenza di equità, laddove l'accertamento risponde ad un interesse comune alle stesse parti, nonché di tutela della ragione creditoria del consulente, il quale disporrà di più patrimoni sui quali contare per la soddisfazione del proprio credito.
\r\n Quanto alle spese relative alle prestazioni rese dai consulenti di parte, va ricordato che le stesse devono considerarsi, quando detta assistenza tecnica è stata utile e non superflua, spese ripetibili nei confronti del soccombente condannato alla rifusione delle spese di lite ex art. 91 c.p.c..
\r\n I rapporti tra la sentenza che definisce il giudizio e regola le spese di causa in base alla regola della soccombenza, dovrebbero essere improntati ad una reciproca indipendenza. Infatti, la sentenza non può incidere sul decreto di liquidazione sia con riguardo alla liquidazione del compenso sia con riguardo alle parti tenute al pagamento nei confronti del consulente. Non va dimenticato che mentre il decreto di liquidazione è reso nei confronti del consulente e può essere impugnato oltre che dalle parti anche dallo stesso consulente, rispetto al giudizio e alla sentenza che lo definisce il consulente è un soggetto estraneo cui non è assicurato il contraddittorio né un diritto di impugnazione.
\r\n Non può pertanto condividersi la sentenza della S.C. 19.8.2003 n. 12110, secondo la quale la sentenza che individua diversamente le parti tenute al pagamento del compenso al consulente revocherebbe implicitamente il decreto di liquidazione togliendogli efficacia. Detta sentenza, ponendosi inconsapevolmente in contrasto con numerosi arresti di segno diverso, trascura di considerare come sentenza e decreto operino su piani diversi e abbiano un diverso e specifico regime di stabilità. In altre parole, dopo il decorso del termine per l'impugnazione del decreto, questo (già provvisoriamente esecutivo) diviene definitivamente esecutivo e quindi non più modificabile.
\r\n Dunque la sentenza può regolare le spese di c.t.u. esclusivamente con riguardo ai diritti di rimborso interni alle parti, salvo il diritto del c.t.u. di agire esecutivamente sulla base del decreto anche dopo la sentenza e indipendentemente dalle statuizioni in esse contenute (del resto la sentenza non gli viene nemmeno comunicata).
\r\n Altra questione è quella relativa agli strumenti alternativi del c.t.u. volti a conseguire la liquidazione del proprio compenso: uno di questi è il ricorso al procedimento monitorio ex art. 633 n. 2 c.p.c., al quale va fatto ricorso necessariamente quando il Giudice omette di liquidare il compenso prima di emettere sentenza, spogliandosi del giudizio. In tale ipotesi, ove emettesse il decreto oltre la conclusione del giudizio, il decreto relativo avrebbe caratteri di abnormità e sarebbe impugnabile in Cassazione ex art. 111 cost. (Cass., 22.7.2003, n. 11418; 4.3.2000, n. 2481; 2.2.1994, n. 1022).

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\r\n ATTI DALLA SESSIONE DI STUDIO:

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\r\n SULLA RIFORMA DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE

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\r\n Verbania Intra- 18 Marzo 2006

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\r\n I Parte:

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\r\n LINEAMENTI DELLA RIFORMA DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE

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\r\n CON PARTICOLARE RIGUARDO AL PROCESSO ORDINARIO DI COGNIZIONE

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\r\n Relatore Dr. Alberto Crivelli - Giudice presso il Tribunale di Verbania

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\r\n 1. Premessa.

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\r\n Non è nostro obiettivo quello di dilungarci in lodi o rimproveri all'indirizzo del legislatore  (in questo caso entrambi gli schieramenti) della riforma.
\r\n Sarà solo consentito redarguire la tecnica "alluvionale" adottata in questi ultimi tempi di  processo che si riforma con le norme sulla "competitività" e di norme penali che si introducono con le disposizioni per le  "Olimpiadi Invernali", e quel po' di licenza che ci prenderemo sarà per rendere appena men nojoso quest'intervento.
\r\n All'operatore del diritto, in realtà, non resta che prendere quel che viene e cercare di capire il perché e prendere quel che c'è di positivo, come novello David Copperfield nei confronti delle angherie del padrigno (non che con ciò si voglia paragonare il legislatore a Mr Murdstone).
\r\n Ciò detto, come noto, le riforme introdotte prima dalla l.80 del 2005, di conversione con modifiche del d.l. n.35 del 2005, poi con la l.263 del 28.12.2005, la cui entrata in vigore è stata prorogata da un decreto del 30.12.2005, poi convertito in legge, hanno modificato, e parecchio, il nostro codice di procedura.
\r\n Il quale codice era stato frutto, alla fine degli anni Trenta, di un ferace dibattito dottrinario ai più alti livelli, i cui protagonisti, per pudore, oggi non osiamo neppure menzionare, al fine di non turbare con le presenti bassezze (cioè le note che seguono) l'aura che ne circonda il ricordo.
\r\n Certo il processo civile è malato, e non si sapeva come fare, non si poteva pensare ad una cura che venisse solo dalle forze degli operatori, non si vedeva una luce né si sapeva come provvedere.
\r\n Ma come diceva il baron Flaminio del Mulino del Po "C'è Chi sa e può, vede e provvede" (egli peraltro alludeva all'Imperialregio Governo).
\r\n Vediamo dunque.
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\r\n 2. Notifiche informatiche.
\r\n Le nuove disposizioni sono state disseminate della facoltà (per l'ufficiale giudiziario e per l'avvocato, per quest'ultimo v.art.4 della legge) di notificare e comunicare anche a mezzo telefax e posta elettronica.
\r\n Ottima innovazione si dirà, ma la norma soggiunge che tali notifiche vanno eseguite "nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione la trasmissione e la ricezione di documenti informatici e teletrasmessi.
\r\n In particolare si dovrebbe procedere ai sensi del dpr 13.2.2001 n.123, in base al quale le comunicazioni e le notificazioni si fanno all'indirizzo elettronico del destinatario con ricevuta di consegna, cioè con messaggio inviato automaticamente al mittente dal gestore del sistema di trasporto delle informazioni del destinatario, detto provider, nel momento in cui il messaggio è reso disponibile al destinatario nella sua casella di posta elettronica; in base all'art.8 la notifica si ha per eseguita alla data della ricevuta di consegna.
\r\n Circa la sottoscrizione di tali documenti, non dovrebbe dubitarsi che la normativa cui si allude sia quella inerente la firma digitale, che l'art.10 del T.U. considera l'unica veramente sicura, caratterizzata  da un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al titolare tramite chiave privata e al destinatario tramite chiave pubblica, rispettivament,e di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico (art.1 dpr 445/2000). 
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\r\n 3. La notifica a persona giuridica.
\r\n La norma estende intanto alla notifica alla persona giuridica fatta a mani la possibilità di notifica anche al portiere che prevede la legge sulla notifica a mezzo posta, e che per quell'ipotesi si riteneva già possibile anche per le p.g. stesse.
\r\n La norma poi prevede, in alternativa e non più come si doveva far prima in via subordinata, dopo aver provato la notifica presso la sede, anche la possibilità di notificare direttamente presso la residenza, il domicilio o la dimora abituale del legale rappresentante, a condizione che persona e indirizzo siano specificati nell'atto da notificare.
\r\n Identico principio viene esteso al caso di notifica a società personali ed associazioni non riconosciute.
\r\n Viene poi aggiunto un ulteriore comma che consente, in caso di impossibilità di notificare (presso la sede ovvero presso la persona fisica), di procedere ai sensi degli artt.140 e 143 nei confronti della persona fisica.
\r\n In questo modo ormai dovrebbe sempre essere possibile procedere agevolmente anche alla notifica alle persone giuridiche et similia.
\r\n La norma, con l'introdurre apertamente la possibilità di notificare al l.r. anche ex art.140 e 143, attenua ma non elimina la necessità di ricorrere al terreno scivoloso delle notifiche presso la sede legale ai sensi dell'art.140 o, secondo una corrente giurisprudenziale non condivisibile (visto il sistema di pubblicità delle sedi), anche ex art.143.
\r\n Infatti a ciò si dovrebbe ricorrere nell'ipotesi in cui non siano indicate le generalità e l'indirizzo del legale rappresentante.
\r\n Però francamente, sempre attingendo dal sistema di pubblicità, non si vede perché inerpicarsi in un simile ginepraio (le pronunce favorevoli alla notifica presso la sede ai sensi dell'art.140 non sono unanimi né univoche) quando basta una misura per cavarsi d'impiccio e notificare direttamente a casa del l.r.

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\r\n 4. L'accorpamento delle verifiche preliminari e della trattazione. Le memorie del convenuto.
\r\n L'udienza di "verifica del contraddittorio", o meglio dedicata alle verifiche preliminari, quella volgarmente indicata come "udienza ex art.180", più non sarà.
\r\n Ora la parte introduttiva, e cioè verifica della regolare instaurazione del contraddittorio e dei poteri (art.182 c.p.c.), eventuale dichiarazione di contumacia, accertamenti di carattere pregiudiziale (competenza, giurisdizione), è accorpata con la fase della definizione del thema decidendum, cioè quell'attività cui fin qui era destinata l'udienza di trattazione (indicazione delle questioni rilevabili d'ufficio, proposizione di domande ed eccezioni nuove conseguenti a riconvenzionali, chiamate in causa la cui necessità sia sorta dalle "difese" avversarie.
\r\n L'accorpamento di tutte queste attività non è senza conseguenza.
\r\n Intanto viene eliminato, per logica conseguenza, il diritto del convenuto e la facoltà di chiedere per l'attore il termine per memorie di cui agli artt.170-180 c.p.c.
\r\n Si tratta delle note memorie che nel disegno legislativo erano destinate per il convenuto a contenere le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio e per l'attore ad illustrare la propria posizione circa le questioni di carattere pregiudiziale proposte dal convenuto o comunque trattate all'udienza.
\r\n L'eliminazione delle prime memorie dipende dal fatto che ora tutto si fa nell'unica udienza, e se il convenuto intende proporre tali eccezioni, dovrà farlo, nella comparsa di costituzione e risposta.
\r\n L'inserimento della facoltà di proporre le eccezioni in parola "a pena di decadenza" nel corpo dell'art.167 c.p.c., fa comprendere che anche tali eccezioni non solo devono essere comprese nella comparsa, ma la stessa dev'essere depositata venti giorni prima dell'udienza, diversamente le eccezioni saranno da considerarsi tardive.
\r\n L'irrigidimento è però bilanciato dal generoso ampliamento dei termini di cui all'art.163 bis c.p.c (da 60 a 90 giorni).
\r\n
\r\n 5. Diritto intertemporale e atto introduttivo.
\r\n In proposito consentite una digressione in tema di diritto intertemporale: dopo la nota sentenza della corte cost. sul perfezionamento della notifica per il notificante e la novella all'art.149 c.p.c. che l'ha recepita (pur inspiegabilmente limitata alla notifica a mezzo posta) se la citazione è stata depositata presso l'ufficiale giudiziario il 28 febbraio ma essa perviene al convenuto, com'è verosimile, il 2 marzo od oltre, quale termine a comparire deve dare l'attore, 60 o 90 giorni? Infatti la norma si applica ai procedimenti instaurati a partire dall'entrata in vigore della nuova norma, e sappiamo che i procedimenti introdotti con citazione si instaurano alla data del perfezionamento della notifica.
\r\n Ritengo che il termine a comparire, essendo previsto per il convenuto, debba essere riguardato con riferimento al momento in cui la notifica si perfeziona per il destinatario, e dunque nell'esempio fatto il termine a comparire dev'essere di novanta giorni. I problemi più gravi si porranno con riferimento alla compiuta giacenza, che come noto va considerata perfezionata al decimo giorno dal deposito, sicché anche atti notificati nell'ultima decade di febbraio potranno presentare problemi.
\r\n Insomma qui più che di Mr Murdstone c'è lo zampino (per restare nell'ambito di David Copperfield) del monello Steerforth: tanto amabile in apparenza da dare un termine più lungo, quanto poi birichino da creare questo piccolo tranello.
\r\n
\r\n 6. Memorie dell'attore
\r\n Quanto alle memorie per l'attore (che se concesse dovevano prevedere almeno implicitamente un termine di replica pel convenuto, solitamente coincidente con quello delle memorie appena illustrate) la loro eliminazione è stata addebitata da qualche commentatore a "furor abrogandi" (l'espressione non era così cortese né appropriata, ma tant'è), e forse s'è colto il segno.
\r\n Perché infatti, se è proposta un'eccezione di incompetenza, d'arbitrato, o di difetto di procura, non si vede perché si debba impedire un compiuto contraddittorio sul punto, a mezzo di memorie. Parrebbe invece che la norma imponga la decisione illico et immediate, con un contraddittorio orale, sul momento.
\r\n Non che la soluzione sia illegittima, e il principio dell'oralità che oggi è il solo contenuto dell'art.180 c.p.c. nuovo testo, è lì a testimoniarlo.
\r\n Forse si potrebbe rimediare concedendo le memorie ex art.183, di cui tratteremo, ma anticipiamo subito che esse ormai sono piuttosto e giustamente incentrate sulla definizione (di contorno) del thema decidendum   e del thema probandum, dunque attività che dovrebbero presupporre già risolte le questioni pregiudiziali, e d'altronde all'esito di tali memorie l'udienza è ormai fissata per l'ammissione dei mezzi istruttorii.
\r\n Si è suggerito di valorizzare un blando dato normativo, cioè la sopravvivenza dell'art.170, 4° co., c.p.c. Il giudice insomma potrà autorizzare lo scambio di memorie se lo riterrà opportuno, tanto più se la questione è rilevabile d'ufficio ed egli la indica e su essa intende che si sviluppi il contraddittorio.
\r\n In tal modo egli fisserà nuova udienza ex art.183 c.p.c. ove o esercitando i poteri previsti dall'art.187 c.p.c. fisserà udienza di precisazione delle conclusioni, ovvero deciderà di proseguire nel merito della causa.
\r\n Che dire, anche qui forse siamo animati da attaccamento al passato, come Mr. Spenlow ("dominus" di David Copperfield) che riteneva che l'abolizione della Corte delle Prerogative  avrebbe portato con se la fine dell'Inghilterra, ma la duplicazione delle udienze, la cui abolizione in generale deve approvarsi, in questi casi risorge.
\r\n
\r\n 7. L'irregolarità nell'instaurazione del contraddittorio.
\r\n Altro caso in cui si potrà avere una seconda udienza ex art.183 c.p.c. è quello in cui non vi sia stata una regolare instaurazione del contraddittorio.
\r\n Infatti se la citazione è nulla ai sensi dell'art.164 c.p.c. e l'altra parte s'è costituita, il giudice assegna un termine per l'integrazione della domanda (da rinotificarsi in caso di contumacia del convenuto) e rifissa udienza per gli stessi incombenti, e fino a venti giorni prima il convenuto potrà esercitare nuovamente le facoltà di cui all'art.167 c.p.c. (eccezioni o riconvenzionali). Tutto più o meno come prima, sennonché il legislatore ha eliminato il cervellotico riferimento al vecchio ultimo comma dell'art.183 c.p.c.
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\r\n 8. Il tentativo di conciliazione.
\r\n Ancora, il legislatore del dicembre 2005 (a differenza di quello della primavera precedente) ha pensato bene di eliminare il tentativo obbligatorio di conciliazione.
\r\n Il tentativo di conciliazione, espunto dal testo dell'art.183 c.p.c., viene trasferito nel successivo art.185 c.p.c., e subordinato alla richiesta congiunta delle parti (è un altro caso in cui si può avere una seconda udienza di art.183 c.p.c.), almeno due e contrapposte.
\r\n Ora ciò significa che se le parti lo chiedono, il giudice deve fissare l'udienza per tentare la conciliazione, ma ciò non potrà costituire un disperato escamotage per allungare i tempi del giudizio, perché nessuno impedisce al giudice di fissare contestualmente anche altri incombenti (es. l'escussione di testi, il giuramento del ctu etc.).
\r\n In particolare la collocazione al terzo co. della norma che prevede al 183 la fissazione di "nuova udienza"  per il tentativo di conciliazione richiesto congiuntamente, non significa che il giudice dovrà omettere tutte le attività previste dai commi successivi e quindi fissare l'udienza di comparizione personale. Egli al contrario potrà prendere atto della richiesta, effettuare tutte le attività che vedremo (indicazione di temi, verbalizzazione di domande, assegnazione di termini) e fissare un'udienza in cui ammettere le prove e tentare la conciliazione (contestualmente).
\r\n Il giudice poi può sempre far comparire le parti personalmente come ribadisce l'art.185 con riferimento all'art.117 (il quale peraltro è strumentale all'interrogatorio libero, anche sganciato da qualsiasi tentativo di conciliazione).
\r\n Si noti che le parti possono ancora farsi rappresentare da terzi, e ora con scrittura privata autenticata anche dal difensore, eliminando così l'intoppo dell'autentica notarile, ma il procuratore dovrà star attento, perché la mancata conoscenza dei fatti su cui il giudice lo interroga non è più "valutabile" ma è "valutata" ai sensi dell'art.116 (come indizio).
\r\n La facoltà di rinnovo del tentativo, direi proprio per il richiamo dell'art.117 da parte del 1° co. dell'art.185, è nei poteri discrezionali del giudice, nonostante i dubbi da alcuno sollevati.
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\r\n 9. Il processo in un'unica udienza.
\r\n A questo punto, se non indicherà questioni rilevabili d'ufficio (e se ne rileva e vuole evitare la nullità della sentenza, il giudice dovrà farlo, anche se la giurisprudenza della cassazione sul punto non sembra più unanime), si aprono due scenari.
\r\n Il primo è che le parti non intendano chiedere ulteriori prove rispetto a quelle già indicate negli atti introduttivi.
\r\n Penso soprattutto alle cause contumaciali.
\r\n La norma prevede che il giudice provveda alle richieste istruttorie "fissando l'udienza di cui all'articolo 184 per l'assunzione dei mezzi".
\r\n Questo rinvio è necessario?
\r\n Si è sempre insegnato che il giudice deve rinviare quando la legge lo pretende, ma può dirsi che la legge lo pretenda solo allorché tra un'udienza e l'altra siano previsti termini, soprattutto per dedurre o depositare.
\r\n Era il caso del necessario rinvio ex art.183 c.p.c. all'esito dell'udienza ex art.180 c.p.c.
\r\n Qui però il rinvio è solo previsto per un'attività rispetto alla quale le parti non si vedono attribuiti termini o facoltà da esercitarsi medio tempore.
\r\n Certo essi hanno diritto di citare i testi, o di notificare il verbale al convenuto contumace per l'interrogatorio formale, ma se in ipotesi il procuratore si rendesse in prima udienza già con i testi e il giudice ammettesse le prove, potrà procedersi senz'altro all'assunzione, alla successiva precisazione delle conclusioni e la sentenza potrà essere letta ai sensi dell'art.281 sexies c.p.c.
\r\n Si tratta di nient'altro che del principio di oralità e concentrazione (il primo dei quali ratio vitae del superstite art.180 c.p.c.) che ha informato l'(originario) legislatore del codice, e che il sistema delle preclusioni dovrebbe aver privilegiato a propria volta.
\r\n Ciò consentirà di definire in un'unica udienza molteplici cause di pagamento somma o di usucapione contumaciali e, in determinati casi, anche no.
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\r\n 10. Le tre memorie.
\r\n L'altro scenario che si potrà aprire, e che sarà quello usuale, è costituito dalla richiesta dei tre termini che l'ultima e vigente versione della norma consente.
\r\n Il giudice non può rifiutare tali termini, come già prima in sostanza non poteva rifiutare i termini di cui all'art.183, 5° co., c.p.c., salvo ipotesi che qui non commenteremo.
\r\n Il primo termine serve solo a definire il thema decidendum, il secondo serve a replicare in ordine ad esso e a indicare i mezzi di prova, il terzo solo a dedurre la controprova.
\r\n La novità è la concentrazione dei termini in un'unica udienza e l'eliminazione di uno di essi.
\r\n La conseguenza è che se si è riparato alle pecche della precedente versione (mai entrata in vigore), rimane il fatto che, per replicare alla modifica della domanda, dell'eccezione o delle conclusioni, una parte potrebbe benissimo allegare fatti nuovi.
\r\n In dottrina si è animato un dibattito secondo cui ciò lederebbe il diritto difesa.
\r\n Io parto dal presupposto che, nonostante l'impropria dizione del n.2 del 6° co., (del resto identica a quella del precedente testo), nella prima memoria si può solo precisare e modificare ma non allegare nuove domande ed eccezioni (invece da proporsi a verbale d'udienza, come chiarisce il 5° co. e come si ricava dal testo del n.1 del 6° co.) e dunque nella replica si possono allegare fatti in replica a quelle modifiche ecc.
\r\n Chi allega tali fatti dovrà anche indicare (e deve farlo perché la seconda memoria  a ciò è anche preposta) il relativo mezzo di prova, e così l'altra parte, nella terza memoria, potrà indicare la prova contraria.
\r\n Questo dovrebbe evitare le macchinose soluzioni volte a scomodare la rimessione in termini o l'assegnazione di altro termine in applicazione dell'art.175 c.p.c. (comportamento leale), che in definitiva restaurerebbero il sistema delle quattro memorie che il legislatore ha escluso.
\r\n Da notare invece che la seconda memoria, a differenza di quella un tempo prevista dall'art.184 c.p.c., serve (anche) a indicare "i mezzi di prova" e non i "nuovi" mezzi di prova, a significare che le parti possono tranquillamente omettere qualsiasi indicazione di prova negli atti introduttivi, concentrandoli tutti nelle indicate memorie.
\r\n Inoltre è ovvio che, se le parti non hanno necessità di modificare, il giudice concederà due soli termini  per sole deduzioni istruttorie.
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\r\n 11. Le prove officiose.
\r\n Con l'ordinanza che ammette le prove, sia essa resa subito, come visto, oppure all'esito delle memorie, il giudice  potrà ammettere prove ex officio (soprattutto art.281 ter e 213 c.p.c.).
\r\n La norma chiarisce così il termine primo entro cui può esercitarsi il potere integrativo del giudice, ma non l'unico. Infatti egli ben potrà ammettere prove ad esempio all'esito dell'escussione dei testi, salvi sempre i poteri di cui agli artt.254 e 257 c.p.c., nonché le norme sul giuramento suppletorio, ed altre ancora.
\r\n Opportunamente poi si prevede che in tali casi il giudice, oltre a concedere un termine alle parti per deduzioni istruttorie (ovviamente in relazione alle prove disposte dal G.I.) dovrà altresì concedere un termine per repliche.
\r\n Lascio aperta la questione se anche nel caso in cui il giudice disponga un semplice confronto egli debba concedere i prefati termini.
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\r\n 12. L'art.186 quater.
\r\n Tale norma ha subito una modifica essenziale, perché inverte le modalità con cui la stessa acquista valore di sentenza.
\r\n Infatti mentre prima era l'intimato a dover dichiarare di rinunciare alla pronuncia della sentenza, con atto notificato all'altra parte, adesso egli deve manifestare la sua volontà di veder pronunciata la sentenza entro un termine perentorio (trenta giorni) e per di più con un ricorso depositato e notificato all'altra parte.
\r\n Si spera insomma che il vinto non ne voglia più sapere…
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\r\n 13. L'art.70 ter disp. att. c.p.c.
\r\n Sempre con riferimento alla fase introduttiva è interessante il riferimento all'art.70 ter disp. Att. C.p.c.
\r\n Come è stato bene osservato si tratta di una sorta di "indagine di mercato" del legislatore circa il gradimento del nuovo rito.
\r\n Peraltro, ritengo io, l'eventuale opzione dell'attore costituisce per lui un azzardo.
\r\n Intanto egli dovrà concedere un termine a comparire non inferiore a 100 giorni, perché altrimenti non potrà essere rispettato il termine "inferiore di almeno dieci giorni" rispetto a quello di cui all'art.163 bis c.p.c.
\r\n Fin lì forse poco male.
\r\n Però il convenuto con la comparsa potrebbe chiedere direttamente l'udienza di discussione,  e così l'attore potrebbe essere nell'incertezza se capitolare e produrre tutto, per timore dell'iniziativa del convenuto che aderisce al rito, oppure avvalersi della facoltà di scoprire le carte solo con le memorie ex art.183, come sappiamo che può fare.
\r\n Inoltre, tenendo conto del diverso termine di efficacia della notifica per istante e destinatario, è possibile che all'udienza ex art.183 c.p.c. il giudice non possa ancora stabilire  con quale rito si proseguirà, perché appunto i termini per scegliere da parte del convenuto potrebbero non essere scaduti.
\r\n Il problema potrebbe essere dipanato solo da uno dei trattati che si dilettava a scrivere l'ineffabile Mr Picwick, per darne poi lettura nel suo celebre Circolo.
\r\n Chiaramente il mancato rispetto dei termini provocherà, salvo costituzione sanante, la nullità dell'invito.
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\r\n 14. Rito prescelto e pluralità di parti.
\r\n Un autentico guazzabuglio poi si verificherà in caso di pluralità di parti.
\r\n Se verranno evocate più parti, ognuna potrà dare l'assenso, ma appunto fino all'udienza si potrebbe non sapere se si continuerà col rito societario, perché altri evocati potrebbero non aderire ( o magari restare contumace, il che è lo stesso).
\r\n Che tutti i convenuti debbano aderire significa che devono aderire anche i litisconsorzi facoltativi per cause scindibili, nulla prevedendosi in contrario.
\r\n E' stato poi ritenuto che, se all'udienza il giudice rileva la necessità d'integrare il contraddittorio, l'integrazione stessa non potrebbe contenere l'invito all'adesione al rito societario, visto che la chiamata consegue ad un ordine del giudice e che le parti hanno già esercitato le facoltà che l'art. 70 ter concedeva loro.
\r\n Se poi il litisconsorte necessario si costituisce volontariamente, senza cioè essere emesso l'ordine di cui sopra, occorrerà anche la sua adesione, altrimenti si torna al rito ordinario.
\r\n Invece l'intervenuto volontario non litisconsorte necessario dovrà accettare il rito prescelto dalle altre parti (v. C. Cost. 215/05).
\r\n Circa la chiamata in causa, l'attore avendo scelto il rito societario non potrà più proporla (art.6 l.5/2003); a concludere diversamente (e anch'io confesso in un primo tempo la pensavo così) anche la chiamata dovrà contenere l'invito a scegliere, ma ciò avverrebbe in un momento diverso da quello previsto dalla norma (nella memoria di replica, cioè) e la scelta del rito si chiarirà solo dopo la prima udienza, quando appunto il terzo

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\r\n interverrà, (e fino ad allora?). Il convenuto non potrà aderire al rito societario perché dovrà evocare il terzo a norma dell'art.167.
\r\n "Tempi difficili", direbbe Charles Dickens.
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\r\n 15. L'art.642, 2° co., c.p.c.
\r\n Il legislatore ha altresì modificato l'art.642, 2° co., c.p.c.,  disponendo che l'esecuzione provvisoria "può" essere attribuita al decreto ingiuntivo non solo in caso di grave pregiudizio nel ritardo, come fin qui, ma anche "se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere".
\r\n Intanto la disgiuntiva "ovvero" porta appunto alla impossibilità di interpretare la norma nel senso che solo la documentazione unita al grave pregiudizio giustifichino la concessione della provvisoria esecutività.
\r\n Basterà dunque tal documento senza nessuna valutazione del periculum in mora.
\r\n Il riferimento al termine "può" va però interpretato come necessità di valutare la bontà del documento.
\r\n Esso dovrà essere costituito intanto da un documento con una firma leggibile e contenente un chiaro riferimento al credito. Sotto questo profilo c'è da dubitare che la sottoscrizione del documento di trasporto, non contenente l'elenco dei prezzi delle merci consegnate, possa costituire documento valido ai sensi dell'art.642 novellato.
\r\n Abitualmente si tratterà di una ricognizione di debito o di una scrittura privata, sottoscritta dal debitore o da un soggetto a ciò legittimato (es. institore, procuratore ad negotia).
\r\n Lo strumento comunque si presenta assai pericoloso, poiché nessun controllo sulla sua genuinità potrebbe effettuare il giudice del monitorio. Il contrappeso dovrebbe essere costituito dal potere di imporre una cauzione.
\r\n Peraltro non aver correlato alla norma il potere di revoca della provvisoria esecuzione crea inconvenienti; certamente comunque il giudice dell'opposizione dovrebbe sospendere al semplice disconoscimento della sottoscrizione, come si può anche ricavare dal testo dell'art.186 ter c.p.c.
\r\n Aggiungo che nessun problema dovrebbe porsi con riferimento al credito prescritto (o apparentemente prescritto): già il S.C. considerava il titolo di credito per il quale è prescritta l'azione cambiaria come legittimante l'ingiunzione ma non la provvisoria esecuzione; ora il giudice potrà emettere il decreto  ma non l'ingiunzione anche in questo caso. D'altronde la recente sentenza della Corte Cost, (410/05) in tema di rilevabilità della questione inerente l'incompetenza territoriale, dimostra che non si può fare un rigido parallelismo tra rilevo d'ufficio e rilievo su eccezione nei procedimenti senza e con contraddittorio.
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\r\n 16. art.155 e diritto intertemporale in generale
\r\n Un'ultima attenzione vorrei porre ai nuovi commi dell'art.155. Infatti la l.263/05 ha previsto che il termine scadente il sabato è prorogato di diritto al primo giorno non festivo successivo.
\r\n Intanto la norma si applica come dice la legge solo ai termini per atti svolti fuori udienza, ed è ovvio che se c'è un atto da compiersi all'udienza del sabato nessuna proroga sarà concessa.
\r\n Poi l'ultimo comma prevede che comunque le ordinarie attività devono svolgersi regolarmente anche il sabato, dunque la proroga non è più agganciata, come in passato, all'obiettiva impossibilità di svolgere l'attività perché gli uffici sono chiusi, ma va incontro ad esigenze di comodità (non so come altro dire) dell'onerato.
\r\n In relazione al diritto intertemporale occorre qui fare una premessa generale. La l.263/05 è intervenuta sul c.p.c. in due forme: a) la prima, apportando modifiche alla precedente l.80/05. Per tale parte si è scelto di confermare il criterio di quella legge per cui la nuova normativa si applicherà solo ai procedimenti principiati successivamente all'entrata in vigore della legge (1.3.2006); b) la seconda, introducendo direttamente modifiche al c.p.c. Per tale seconda parte si è pure in gran parte scelto  di applicare la nuova normativa solo ai procedimenti nuovi (sul punto devo fare una rettifica rispetto all'intervento poiché la versione della l.263/2005, che ho scaricato da Internet da un sito ufficiale, non riportava il 4° co. dell'art.2, probabilmente in quanto lo stesso è stato aggiunto all'ultimo momento dal Senato prima di passare alla rapidissima lettura alla Camera ).
\r\n Di conseguenza se può avere un senso che la nuova normativa si applichi solo ai nuovi procedimenti circa l'obbligo di motivazione della compensazione delle spese (art.92); la possibilità di comunicazione informatica da parte della cancelleria (art.136); la nuova notifica alle persone giuridiche (art.145); il nuovo orario delle notifiche (art.147);  il perfezionamento delle notifiche a mezzo posta (art.149, problema peraltro superabile dal dictum del Giudice delle Leggi); il termine di 90 giorni (art.163 bis c.p.c.); le comunicazioni informatiche autorizzate dal giudice (art.170); il restyling degli artt. 186 bis, ter e quater (ma per quest'ultimo ci sono novità sostanziali); il nuovo art.642, 2° co.; appare più difficile, e soprattutto foriero di confusione, spiegare la ratio della scelta circa la proroga di cui trattiamo (art.155); le norme sul testimone che non compare (art.255); i nuovi presupposti per la sospensione in appello (art.283); ecc.
\r\n Sarà difficile non solo spiegare a qualcuno che il suo atto è tardivo perché depositato oltre il termine ancorché ciò non valga per altro atto, anch'esso depositato il lunedì e anch'esso scadente il sabato precedente; e sarà altrettanto difficile spiegare perché  due testimoni chiamati alla stessa udienza e non comparsi si vedano applicati l'uno da 100 a 1000 euro di multa, e l'altro da 2 a 5 euro.
\r\n Qui siamo forse a una malignità da Miss Murdstone, la perfida sorella del padrigno di David Copperfield.
\r\n Senza dire che l'art.155 c.p.c. novellato creerà ancora maggiori confusioni nel campo delle esecuzioni, dove invece in generale vige il principio dell'applicabilità della riforma ai procedimenti in corso.

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\r\n ATTI DALLA SESSIONE DI STUDIO::

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\r\n sulle Procedure Esecutive nella novella del C.P.C.

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\r\n Verbania Intra-, 23 Marzo 2006

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\r\n I Parte:

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\r\n Il nuovo Comma 6 dell'art. 338 C.P.

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\r\n Relatore

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\r\n Avv. Alberto Zanetta

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\r\n Premessa - Il procedimento ex art. 492 co. 4 / 6 CPC - Struttura del delitto

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\r\n Premessa - La LS n. 52/2006 ("scherzosamente" ma non troppo) è stata definita la "riforma della riforma della riforma della riforma" così come la LS n.263/2005 è "la novella al cubo del processo di cognizione" [1], e fede ne fanno i contributi che animano il dibattito dottrinario ed agitano i sonni dei pratici.
\r\n Ma tant'è : non poteva mancare in essa una doverosa appendice penalistica (spia di quella "superfetazione" della tutela penalistica che connota il sistema) attraverso l'(ennesima) interpolazione dell'art.388 CP rubricato "mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice" con il nuovo comma 6 che recita "E' punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino ad €.516,46=, il debitore, l'amministratore, il direttore generale od il liquidatore della società debitrice che, invitato dall'Ufficiale Giudiziario ad indicare le cose o i crediti pignorati, omette di rispondere nel termine di giorni quindici o effettua una falsa dichiarazione".
\r\n Trattasi di fattispecie criminosa, differenziata nel carattere strutturale e contenuto offensivo, accorpata in questa norma del CP per mere ragioni di classificazione stante il generico tenore della sua rubrica [2] : essa appartiene al novero delle previsioni rassegnate ai commi 3 - 4 & 5, ben distinte da quelle dei commi 1 & 2 per avere sullo sfondo il rilievo del provvedimento giudiziario violato, frutto di quell'opera di completamento normativo dell'ambito di tutela per i vincoli di natura civilistica realizzata dall'art.87 LS 689/1981 avuto riguardo al disposto degli artt.334 & 335 CP (e dell'art.328 CP rispetto all'art. 338 co.5 CP) [3].
\r\n L'analisi del nuovo delitto non può non muovere dall'analisi del bene protetto che appare costituito, più che dall'autorità delle decisioni giudiziarie come tali, dall'interesse a rendere possibile l'esecuzione delle medesime in vista del soddisfacimento del creditore agente, [4], una volta che la ri - scrittura dell'art.492 CPC ha introdotto - ai commi 4 & 6 - il dovere, a carico del debitore, di collaborare con il creditore procedente : la fattispecie penale persegue l'inosservanza del dovere in parola.
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\r\n Il procedimento ex art.492 co.4 & 6 CPC - Il sistema delineato dall'art.492 co. 4 & 6 CPC (norma di carattere generale applicabile in ogni espropriazione forzata) costituisce uno speciale procedimento destinato ad operare tutte le volte in cui i beni assoggettati a pignoramento : a) appaiano insufficienti a soddisfare il credito ( a ciò va equiparata anche l'assenza di beni pignorabili ) o manifestamente richiedano un lungo lasso di tempo per venire liquidati (co.4); b) divengano insufficienti a seguito dell'intervento di altri creditori. Le previsioni dianzi citate vedono per il caso sub a) lo speciale procedimento operare d'ufficio, per il caso sub b) solo dietro richiesta del creditore procedente (co.6), pur se la formulazione della norma abiliti "letture" più estese [5].
\r\n In ogni caso, sia d'ufficio che dietro richiesta del creditore procedente a mezzo di rituale istanza, elemento essenziale del procedimento in parola appare essere l'invito che l'Ufficiale Giudiziario rivolge al debitore "ad indicare ulteriori beni utilmente pignorabili, i luoghi in cui si trovano ovvero le generalità dei terzi debitori, avvertendo della sanzione prevista per l'omessa o falsa dichiarazione".
\r\n La previsione della sanzione penale impone che l'invito debba sempre essere rivolto personalmente al debitore da parte dell'Ufficiale Giudiziario, il quale, pur se non sia in generale tenuto ad assicurarsi che il destinatario dei suoi atti abbia realmente compreso il significato proprio di essi, incluse le loro conseguenze giuridiche, in quanto meramente investito della funzione notificatoria nel nostro ordinamento a differenza d'altri, deve svolgere una corretta e completa informativa circa il valore giuridico dell'invito e le conseguenze d'esso. In altri termini, il dovere d'informativa che grava l'Ufficiale Giudiziario non può darsi per assolto attraverso la mera proposizione della formula di cui al codice di rito.
\r\n A muovere dalla circostanza dell'operare la sanzione penale una volta spirato un termine, è giocoforza ritenere che il debitore abbia sempre e comunque quindici giorni di tempo per il compimento della dichiarazione e che l'Ufficiale Giudiziario debba formalizzare l'invito attraverso convocazione qualora lo stesso non sia contestuale alla redazione del verbale di pignoramento (ad esempio nell'ipotesi supra sub b). Del resto, la dichiarazione va sacramentalizzata in processo verbale che va sottoscritto dal debitore e dall'Ufficiale Giudiziario.
\r\n Questo "dovere collaborativo", oltre ad essere del tutto "nuovo", possiede profili sostanziali tali da farlo del tutto inoperante alle procedure esecutive in corso quale condotta "matrice" di responsabilità penale.
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\r\n Struttura del delitto - L'analisi della fattispecie consente di articolare la condotta secondo due distinte sue modalità, una "omissiva propria", (con costruzione della posizione di garanzia ed anticipazione della soglia di tutela [6]), ("omette di rispondere nei quindici giorni", scelta questa che, a differenza della previsione di condotta di cui al co.2 "cristallizza" la condotta tipica), l'altra "commissiva mediante azione" ("effettua una falsa dichiarazione"), in quanto si sostanzia in un comportamento positivo : manifesto l'intento del legislatore di sanzionare "sia il silenzio che la bugìa" equiparandoli nelle conseguenze.
\r\n Detta scelta positiva non agevola certo l'interprete stante la diversità degli oggetti della volizione e della rappresentazione : altro è eludere tacendo, altro è formare e rendere una falsa dichiarazione il cui disvalore è certo più pregnante per la connotazione della condotta che postula, anche perché la duplicità di detta condotta porta ad individuare due momenti consumativi distinti.
\r\n Si comprende dunque tutta l'importanza dell'informativa sul dovere collaborativo che l'Ufficiale Giudiziario deve fornire (e provare di avere fornito) al debitore esecutato.
\r\n Trattasi di reato "a soggettività ristretta" o "reato proprio" in quanto a soggetto attivo si pone il debitore, da individuarsi nel soggetto che il potere sul patrimonio e dunque è gravato espressamente del dovere collaborativo succitato : per le società la previsione del direttore generale porta ad escludere la responsabilità dell'amministratore con esclusione d'ipotesi di concorso fra le due figure.
\r\n L'avere connotato il reato nei termini di "delitto" impone la prova del dolo quivi da aversi, a differenza che nel co.4, quale "dolo generico" sostanziatesi nella rappresentazione e volizione dell'elusione del succitato dovere collaborativo imposto il quale ha da essere ben chiaro ed in piena conoscenza al debitore.
\r\n Il delitto è perseguibile a querela, scelta legislativa questa volta a rimarcare l'ambito privatistico della tutela accordata dalla norma penale [7], e titolare della "privatklage" ovvero dell'azione penale privata non può essere altri che colui a favore del quale il vincolo è stato costituito, ovvero il creditore procedente od intervenuto.
\r\n Se il termine d'esercizio d'essa appare semplice quanto ad individuazione con riguardo alla condotta omissiva propria, (identificandosi nel momento cognitivo della mancata risposta nel termine di quindici giorni) [8], maggiori problemi solleva la condotta commissiva mediante azione : quivi il termine non può non decorrere dal giorno in cui il creditore si rende conto di non potere soddisfare la sua pretesa tramite esecuzione forzata per essere la dichiarazione resa connotata da un oggetto "falso" [9].

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\r\n Avv. Alberto Zanetta

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\r\n (*) Testo rielaborato con note della comunicazione tenuta il 23 marzo 2006 a Verbania in occasione della Sessione di Studio sulle Procedure Esecutive nella novella del C.P.C. promossa dall'Ordine degli Avvocati di Verbania e dal Foro Verbanese
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\r\n Note :
\r\n [1] G. Della Pietra "La novella della novella della novella, ovvero la novella al cubo del processo di cognizione" in www.judicium.it
\r\n [2] così __ Palazzo (a cura di) Codice Penale pag. 1484 Milano ___
\r\n [3] Ibidem pag. 1493
\r\n [4] così già Molari La tutela penale della condanna civile Padova 1960, Fiandaca - Musco Diritto Penale parte speciale - I -pag.310
\r\n [5] amplius ____________ in Guida al Diritto nr.10/2006 pagg. 30 & 31
\r\n [6] amplius, Fiandaca - Musco Diritto Penale parte generale pag.___
\r\n [7] Marini Condotta & Offesa nel delitto di cui all'art.388 capoverso CP in R.It.DPP 1959, 1218; Molari Ibidem pag.307 segg.
\r\n [8] allorché questa pervenga a conoscenza dell'offeso dal reato titolare della "privatklage" ovvero il creditore procedente : Cass. Pen. 6 dicembre 1971, Rosati, in R. Pen. 1972, II, 527.
\r\n [9] così Manzini Diritto Penale V 1093;

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\r\n "A.D.R.":. Un nuovo modo per la composizione delle controversie

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\r\n La conciliazione come procedura specifica: alcune osservazioni dal

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\r\n Convegno del 26 ottobre 2006 della Camera di Commercio del VCO

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\r\n dell'avv. Maria Grazia Rodari

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\r\n Acronimo dell'espressione inglese Alternative Dispute Resolution, ovvero risoluzione alternativa delle controversie, il termine A.D.R. indica genericamente tutti quei sistemi di composizione informale dei conflitti ai quali si accede per evitare il tradizionale sistema giurisdizionale.
\r\n L'applicazione dell'A.D.R. inizia a crescere anche nel nostro ordinamento, mentre nei paesi dell'aria di common law, specialmente negli Stati Uniti, ed in alcuni paesi europei è in uso da molti anni, anche in modo diffuso.
\r\n L'esigenza di comporre i conflitti con tali metodi sorge a seguito della sempre più sentita necessità di ridurre il surcharge giuridico, i tempi e le energie economiche ed emotive delle parti confliggenti nei contenzioso.
\r\n Mentre nel sistema giudiziario il conflitto diventa contesa, soprattutto perché i contendenti percepiscono quale loro bisogno fondamentale quello di avere ragione, nell'A.D.R. il bisogno primario è quello di pervenire ad una soluzione.
\r\n Quando le relazioni sociali sono intese per lo più in modo competitivo non esistono altri esiti possibili di una disputa, oltre alla vittoria/sconfitta e il compromesso; questo accade perché "l'ego di ciascun soggetto s'identifica ben presto con la posizione presa; l'oggetto della controversia viene accantonato per lasciare spazio allo scontro tra le persone, tra le rispettive (incompatibili) volontà di vittoria (1), si determina così una crisi nella comunicazione o la rottura delle relazioni interpersonali.
\r\n Le società tendono ad intravedere nella decisione imposta da un potere esterno il principale metodo praticabile di soluzione delle contese, che vengono intese come eventi patologici e quindi come problema da risolvere.
\r\n Attraverso i metodi di A.D.R. il conflitto, che non è altro che uno scontro tra pretese, una lotta di potere, viene invece considerato come fenomeno fisiologico, talvolta positivo, un'occasione di confronto e comunicazione, che può ingenerare nuove opportunità.
\r\n Tra gli strumenti di A.D.R. vi è la mediation (in italiano conciliazione), che è in sostanza una negoziazione assistita. Essa appartiene all'ambito degli istituti conciliativi ed è una procedura nella quale un terzo neutrale, chiamato conciliatore, assiste le parti in presenza di interessi comuni, nel ricercare una soluzione al loro conflitto, accettata da entrambi. La decisione scaturisce dalle parti stesse ed il mediatore/conciliatore, attraverso apposite tecniche e competenze, facilita la comunicazioni, senza avere alcun poter di prendere decisioni.
\r\n La suddetta procedura è volontaria, riservata e non pregiudica l'esito di un eventuale percorso giudiziale.
\r\n È preferibile riservare il conciliazione alla procedura riguardante le materie civili, commerciali e di lavoro, mantenendo la denominazione di mediazione per i conflitti riguardanti i settori familiare, sociale, educativo e penale.
\r\n Nella conciliazione si scopre un profilo nuovo rispetto ai mezzi tradizionali giudiziari: vengono considerati anche gli interessi, le necessità, le motivazioni, le preoccupazioni, i bisogni, gli aspetti emozionali della parti, con uno sguardo al futuro, cosicché essa aiuta a conservare le relazioni commerciali ed interpersonali, riducendo gli effetti indesiderabili di un conflitto che le divide.
\r\n Il tipo di contesto che il conciliatore riesce ad instaurare tra le parti è ontocentrico, ossia i contendenti mantengono aperto tra loro il canale di comunicazione al fine di affrontare insieme il comune problema, che rimane il vero protagonista: è possibile un esito a somma positiva in cui entrambi si convincono della soluzione adottata, diversamente dall'atteggiamento egocentrico, che normalmente vediamo diffuso nel procedimento giudiziario, nel quale si perde la possibilità di una rappresentazione oggettiva della situazione ed il problema comune diventa il "mio" problema , contro il tuo problema e gli avversari tendono a sentirsi come nemici e l'esito di tale conflitto è la vincita o la perdita (2).
\r\n Gli strumenti di mediation sono pre-giuridici, nel senso che ad essi si accede possibilmente prima del ricorso alla giustizia ufficiale. Essi consentono di pervenire "a una soluzione della vertenza che risulti di reciproca soddisfazione soggettiva e di comune vantaggio oggettivo" (3). Differiscono dalla transazione, che verte sulla ricerca di un compromesso tra le rispettive pretese, in quanto si incentrano piuttosto sui reali motivi ed interessi sottostenti ad ogni richiesta delle parti in funzione del raggiungimento di un accordo gradito ad entrambe e capace di tutelare utilmente le loro relazioni future.
\r\n In occasione del corso proposto nella giornata del 26 ottobre 2006 dalla Camera di Commercio del Verbano Cusio Ossola, rivolto anche agli avvocati, è stata proposta una riflessione sugli aspetti peculiari della conciliazione come procedura specifica di negoziazione guidata, alla quale possono partecipare i legali delle parti, che intervengono in modo da poter definire l'inquadramento giuridico della posizione del proprio cliente.
\r\n L'avv. Alessandro Bossi, avvocato in Milano, arbitro e conciliatore, richiamato il quadro normativo attuale relativo agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, si è soffermato sugli aspetti peculiari della conciliazione come procedura specifica di negoziazione guidata, alla quale possono partecipare i legali delle parti, che intervengono in modo da poter definirel'inquadramento giuridico della posizione del proprio cliente.
\r\n Il conciliatore, che è semplicemente un facilitatore della comunicazione tra le parti, lavora insieme a queste per generare tutte le alternative possibili per la soddisfazione dei loro interessi, cercando soluzioni creative che rispettino i reali interessi e siano in grado di risolvere il problema attuale e stabilire nuovi accordi, onde evitare ulteriori conflitti in futuro.
\r\n Le tecniche della conciliazione aiutano ad ascoltare, valutare e creare alternative e la principale funzione del conciliatore - figura professionale con apposita formazione - consiste nell'assistere le parti alla formulazione delle proposte, gestendo il conflitto altrui in modo costruttivo, ristabilendo il flusso della comunicazione (5).
\r\n La conciliazione è quindi una modalità di comunicazione che permette lo scambio produttivo tra le persone, in sostanza essa è strumento che consente di superare i limiti ontologici del diritto come mezzo di pacificazione sociale (4).
\r\n Attraverso la conciliazione le parti sono aiutate a dare ordine e coerenza ai loro rapporti, in tal modo l'ordine sociale scaturisce direttamente dall'interazione dei soggetti interessati, i quali si appropriano del potere di tutelare utilmente le loro relazioni senza dover far ricorso a quale forma di autorità o ordine imposto.
\r\n Già il Calamandrei sollecitava un impegno del diritto e quindi dei suoi operatori non finalizzato ad operare meravigliose costruzioni teorico-sistematiche, bensì a risolvere concretamente i conflitti tra gli uomini.
\r\n I tal senso allora l'avvocato nella conciliazione, sia che assista il proprio cliente, sia che svolga le funzioni di conciliatore, diventa strumento di pacificazione nei rapporti sociali.
\r\n Convivono all'interno dell'istituto riferimenti a varie scienze umane, quali la sociologia, la psicologia, la scienza della comunicazione e dunque come avvocati dobbiamo essere sempre più propensi ad una adeguata formazione integrativa delle nostre conoscenze.
\r\n Al termine del Convegno in argomento una Collega mi ha detto: "ma il corso di oggi sembra la prosecuzione di quello di psicologia giuridica che abbiamo fatto (!)". Con grande soddisfazione ho recepito la sua comunicazione verbale, mentre dalla comunicazione non verbale di altri Colleghi partecipanti al medesimo Convegno avevo già ricevuto analoghi messaggi, e ciò proprio mentre il relatore, Avv. Bossi, trattava della pragmatica della comunicazione, della prossemica e della psicologia della percezione, materie che gli avvocati del foro verbanese, che con me hanno condiviso l'esperienza, avevano già avuto modo di affrontare, anche con sperimentazione secondo metologie didattiche all'avanguardia, in occasione del coso di psicologia forense, svoltosi nella sua prima edizione nelle sale del nostro Tribunale (g.c.) dal 4 aprile al 7 giugno 2005. (M. G. R.)
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\r\n (1) C. Mazzucato, "Il logos della pacificazione" in L. lombardi Vallauri (ed.), Logos dell'essere logos della norma, Bari 1999;
\r\n (2) (4) G. Cosi, in Autorità e soluzione dei confitti: dalla decisione alla mediazione" in seminario permanente di filosofia politica e diritto nel sito del Dipartimento di Studi Giuridici e Sociali.
\r\n (3) G. Gulotta e G. Santi "Dal conflitto al consenso" Giuffrè 1998.
\r\n (5) A. Uzqueda, "La procedura conciliativa" capitolo tratto da "Come conciliare" Ed. Ipsoa, 2003

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